Welke evolusties stelt U vast?

In de Straatsburgse rechtspraak over asielzoekers van de laatste vijf jaar zijn drie belangrijke evoluties vast te stellen. Eerst en vooral is er een enorme explosie van het aantal arresten. In de zestien jaar van 1989 tot 2004 waren er 16 arresten; in de vier en half jaar van 2004 tot juni 2009 zijn dat er 45. Dat is een vertienvoudiging op jaarbasis. De eerste periode noem ik de 'terughoudende' periode; de tweede de 'activistische'.

Er worden ook meer arresten unaniem geveld: de helft van de arresten in de eerste periode, tegenover 86 procent van de arresten in de tweede. Mij lijkt het een onechte eensgezindheid, die vooral te verklaren is door het gebrek aan tijd van de rechters, door de overbelasting van het Hof. De derde evolutie is de belangrijkste: terwijl het Hof vroeger tegenover de regeringen een eerder begrijpende houding aannam, staat het nu veel welwillender tegenover de belangen van asielzoekers.

Waaruit blijkt dat?

We zien dat vooral in de rechtspraak over artikel 3 EVRM (Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, nvdr): het verbod van folteringen en onmenselijke en vernederende behandelingen. Vóór 2004 gaf het Hof in 33% van de gevallen waarin zo'n schending in asielzaken werd aangevoerd, de klager gelijk. Vanaf 2004 is dat in 80% van de gevallen. Of nog: in de eerste periode stelde het Hof om de vier jaar zo'n schending vast, in de tweede om de twee maanden.

Wat is er zo speciaal aan die evolutie van klachten op basis van artikel 3?

Het gaat om 'indirecte' en 'virtuele' schendingen. Staten worden door het Hof veroordeeld, niet omdat zij zelf de klager hebben gefolterd, maar omdat zij hem willen overbrengen naar een andere staat die dat mogelijk zou doen. Ook wanneer de staat de klager heeft teruggestuurd naar zijn herkomstland waar hij later niet werd mishandeld, wordt de staat toch veroordeeld omdat dat had (of misschien nog zou) kunnen gebeuren.

Soms besluit het Hof nu ook tot 'procedurele' schendingen van artikel 3, zoals in het arrest Hussain tegen Roemenië van 14 februari 2008. Het Hof oordeelde dat de politie de zaak van een man die klaagde over geweld door zijn vroegere vriendin niet voldoende had onderzocht, en dat de zaak ten onrechte niet voor de rechter was gekomen. Vele landen hebben dagelijks zulke zaken die niet voor een rechtbank komen. Die benadering houdt het gevaar in dat schendingen van artikel 3, nochtans de meest 'infame' mensenrechtenschendingen, worden gebanaliseerd en enkel onverschilligheid oproepen.

Voelt u die overdrijvingen ook in Belgische zaken?

Zeker. Bijvoorbeeld in het arrest Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga van 12 oktober 2006. Ons land werd veroordeeld omdat de tweede verzoekster, Tabitha, twee maanden in een gesloten centrum voor illegalen had moeten verblijven. (De vijfjarige Congolese peuter Tabitha was zonder papieren in België aangekomen. Haar moeder probeerde haar naar Canada te laten overkomen, maar Canada weigerde dat omdat Tabitha daarvoor ook geen papieren had omdat haar moeder daar (nog) geen politiek vluchteling was. De moeder vroeg aan haar broer, een Nederlander, om Tabitha in de Democratische Republiek Congo op te pikken en mee te nemen naar Nederland, tot Tabitha naar Canada zou kunnen. Tabitha en haar oom landden op Zaventem, maar het meisje had geen papieren en werd in het gesloten opvangcentrum in Steenokkerzeel ondergebracht om teruggestuurd te worden. De Dienst Vreemdelingenzaken zette het kind op een vliegtuig naar Kinshasa, waar geen enkel gezinslid aanwezig was om haar op te vangen, nvdr.)

Naast een schadevergoeding van 25.000 euro aan Tabitha kreeg ook haar moeder 10.000 euro omdat zij 'een diepe angst' had ervaren terwijl Tabitha in dat centrum verbleef. Welnu, Tabitha werd nauwelijks anders behandeld dan een kind dat aan een crèche wordt toevertrouwd. Dat zegt het arrest zelf in paragraaf 37! En bovendien had haar moeder zelf haar tweeling van drie jaar gedurende twee jaar achtergelaten in Kinshasa. Had België Tabitha moeten toewijzen aan een 18-jarige vrouw van wie de vader voor zedenfeiten met minderjarigen aangehouden was, zoals door haar toenmalige advocaat werd voorgesteld? De Belgische staat heeft zich geen inspanning bespaard om van Canada de toelating te krijgen voor Tabitha om naar haar moeder te kunnen gaan. Zes dagen nadat ze naar Kinshasa was gerepatrieerd, werd ze - na interventies van de Belgische eerste minister bij zijn Canadese collega - op kosten van België naar Canada overgebracht.

Ook in het arrest Conka tegen België van 5 februari 2002 kunnen vragen worden gesteld over de schending van het verbod op 'collectieve uitwijzing'. In die zaak oordeelde het Hof met vier stemmen tegen drie dat de beslissingen tot uitwijzing van de Slovaaks familie niet voldoende individueel gemotiveerd waren. Het ging nochtans om beslissingen die eerder uitvoerig individueel waren gemotiveerd, en die op een latere datum door een uitvoeringsmaatregel werden herbevestigd. Kan er een schending zijn omdat niet uitdrukkelijk was verwezen naar een beslissing die hen betekend was en waartegen ze zelfs in beroep waren gegaan?

Hoe kwamen we zover?

Er zijn twee belangrijke zaken geweest, die de basis vormen voor die 'indirecte' en 'virtuele' schendingen van artikel 3. De zaak-Amekrane tegen het Verenigd Koninkrijk en de zaak-Soering tegen datzelfde land. Die eerste zaak gaat over een Marokkaanse luitenant-kolonel. Zijn luchtmacht had op het vliegtuig van Koning Hassan II geschoten. Hij was na uitlevering vanuit Gibraltar geëxecuteerd. De Commissie voor de Rechten van de Mens verklaarde de klacht van zijn Duitse echtgenote op 11 oktober 1973 ontvankelijk, met verwijzing naar artikel 3, waarna een minnelijke schikking werd gesloten.

In het arrest Soering van 7 juli 1989 ging het om een jonge Duitser die in Virginia de ouders van zijn Canadees liefje had vermoord en die, als hij aan de USA zou worden uitgeleverd, de doodstraf riskeerde na een lang verblijf in de dodengang. Dit mogelijk lang verblijf in de dodengang werd als een schending van artikel 3 gezien.

In beide zaken was het risico dat betrokkenen liepen dus zeer ernstig en zeer reëel.

Wat is het probleem nu?

Het Hof stelt zich, ook in de beoordeling van de feiten, meer en meer in de plaats van de nationale instanties die over asielzoekers moeten beslissen en voor wie het risico op foltering veel minder ernstig en reëel is. In de zaak N. tegen Finland van 26 juli 2005 gingen twee rechters zelfs naar Finland om na te gaan of een Congolese asielvrager wel geloofwaardig was, wat door drie opeenvolgende Finse instanties en door de Nederlandse overheid werd betwijfeld. De Congolees had vier verschillende namen opgegeven en sprak zelfs de taal niet van de stam waartoe hij beweerde te behoren. Het Hof achtte hem niettemin geloofwaardig.

Om de geloofwaardigheid van een Congolees met kennis van zaken te beoordelen is het misschien nuttiger om naar Kinshasa te gaan dan naar Helsinki. Zo oordeelt het Hof niet alleen over mensenrechtenschendingen in de 47 verdragsstaten, maar gaat het ook nog speculeren over de toestand van de mensenrechten in vele andere staten van de wereld waarnaar asielzoekers worden uitgewezen.

Nog verder ging het arrest-Mamatkoulov tegen Turkije. Omdat Turkije de voorlopige maatregelen van het Hof niet had nageleefd, werd het veroordeeld, ook al bleek er achteraf geen schending te zijn van artikel 3. Meestal respecteren staten die voorlopige maatregelen, ook al had het Hof zelf in de zaak Cruz Varas en anderen tegen Zweden en ook nog in de zaak Conka tegen België geoordeeld dat ze niet juridisch bindend waren. Het EVRM bevat immers geen enkele bepaling over voorlopige maatregelen, laat staan over het bindend karakter ervan.

Waarop steunt het Hof zich dan?

Het Hof verwijst naar het VN-Comité tegen foltering en naar het VN-Mensenrechtencomité, maar die comités kunnen geen juridisch bindende beslissingen nemen. Het Hof verwees ook nog naar het Internationaal Gerechtshof in Den Haag en naar het Inter-Amerikaanse Mensenrechtenhof van Costa Rica, maar die hebben elk in hun constitutieve teksten wel een bepaling over voorlopige maatregelen. Daarenboven hebben de Europese verdragspartijen steeds geweigerd zo'n bepaling in een aanvullend protocol op te nemen. Het Hof legt hen dus verplichtingen op die zij nooit hebben willen aanvaarden.

Vaak wordt nu over zulke verzoeken tot voorlopige maatregelen beslist binnen 24 uurn zonder dat de betrokken verdragspartij zelfs maar de gelegenheid krijgt om te worden gehoord. Het gaat dus als in een procedure op eenzijdig verzoekschrift. Het vermoeden van onschuld en de rechten van verdediging wordt de staten niet gegund, en zeker niet de staten die geen verdragspartij zijn.

De gevolgen van het arrest-Mamatkoulov blijven niet uit. In 2007 was het aantal verzoeken gestegen tot een duizendtal, er werden er toen 260 ingewilligd. In 2008 waren het er al 3.200, waarvan er 750 werden ingewilligd. Het Hof is overbelast, maar het ontwikkelt zelf rechtspraak die de overbelasting alleen maar aanzienlijk kan doen toenemen.

Het Hof moet zich dus beperken?

Het Hof mag niet uit het oog verliezen dat zijn taak dubbel subsidiair is: het komt na de nationale wetgever, die als enige politiek verantwoordelijk is, en na de nationale rechtscolleges. Het Hof wil echter alle rechtsregels waaraan een mensenrechtenaspect zit onder zijn bevoegdheid brengen, ook al hebben de verdragsstaten dat niet gewild. Het Hof heeft nu vier functies op zich genomen, waarvan er maar één tot zijn kerntaak behoort. Zo gedraagt het zich nu eens als feitenrechter in beroep, dan weer als cassatierechter (in asielzaken vooral wat artikel 5 betreft) door na te gaan of een verdragspartij haar eigen wetgeving wel correct heeft toegepast. Sinds het arrest Mamatkoulov is het nu ook nog kortgedingrechter geworden. Zijn eigenlijke taak is na te gaan of de nationale wetgeving van een verdragsstaat en de gevolgde rechtsprocedures wel in overeenstemming zijn met het EVRM. Daarvoor is het Hof van Straatsburg opgericht.

Hoe verklaart u die wijziging?

Waarschijnlijk omdat er veel te veel terughoudendheid is om kritiek te uiten op het Straatsburgse Hof. Zijn arresten worden als onaantastbaar en onbekritiseerbaar ervaren. Advocaten van asielzoekers en de behartigers van hun belangen juichen, terwijl de staten zich in stilzwijgen hullen. Straatsburg locuta, causa finita. Wanneer er kritiek is in de rechtsleer, is dat bijna altijd omdat het arrest nog een stapje verder zou moeten gaan. Wie zelden wordt bekritiseerd, loopt het gevaar te denken dat hem alles is veroorloofd.

Geldt die verandering ook in andere rechtstakken?

Nee, het Hof vult zijn opdracht ook in sociaalrechtelijke zaken nogal activistisch in. Die zaken behoren normalerwijze niet tot de bevoegdheid van het Hof. Maar het heeft ze naar zich toegetrokken omdat er een mensenrechtenaspect aan zit. Het Hof gaat daarin zover dat je zelfs van een "rechterlijke revolutie" mag gewagen. In het arrest Koua Poirrez tegen Frankrijk van 30 september 2003 stelde het Hof dat de gehandicaptentoelage van iemand die nog nooit had bijgedragen tot de sociale zekerheid en die niet de nationaliteit had van een land waarmede Frankrijk een wederkerigheidakkoord had gesloten, toch een eigendomsrecht was! Als sociale steun een eigendomsrecht is geworden, dan zijn de rechters van Straatsburg erin geslaagd ook van wie niets bezit een eigenaar te maken. Dat was Marx zelfs niet gelukt! Overigens: de Spaanse rechter Borrego Borrego maakte in het arrest Stec tegen het Verenigd Koninkrijk van 12 april 2006 een soortgelijke bedenking als deze.

Staat u alleen met uw visie?

Ik denk het niet. De Engelse Lord Hoffmann heeft bij zijn afscheid als senior law lord van het Verenigd Koninkrijk in 2009 zeer scherpe kritiek geuit op de werking van het Hof, én op de manier waarop de rechters worden gekozen. Hij viel ook scherp uit tegen de sluipende manier waarop het Hof zijn bevoegdheden uitbreidt. Hij verwees naar het arrest Hatton tegen zijn land, waarin het Hof vond dat uiteindelijk rechters - met een loutere verwijzing naar het recht op privéleven van artikel 8 - moeten kunnen beslissen waar een luchthaven wordt ingeplant en welke aanvliegroutes op Londen Heathrow moeten worden gebruikt. Terwijl hij dacht dat politici daarvoor verkozen zijn. Die kritiek verdient toch wel aandacht.

En recent nog viel ook de Gentse advocaat-generaal Frank Schuermans het Salduz-arrest tegen Turkije scherp aan omdat het België verplicht om bij ieder politieverhoor een advocaat aanwezig te laten zijn.

*******************************************

Straatsburg in cijfers

Om dit interview te plaatsen, een klein overzicht van de werkzaamheden van het Straatsburgse Hof

* Eind 2009 had het Hof 119.300 zaken in behandeling. 55,7% van de klachten was gericht tegen vier landen: Rusland (28%), Turkije (11%), Oekraïne (8,4%) en Roemenië (8,2%).

* De staten waartegen per 10.000 inwoners de meeste zaken hangen, zijn in volgorde: Georgië (5,03), Montenegro (4,3), Liechtenstein (3,92) en Slovenië (2,91).

* De staten waartegen per 10.000 inwoners de minste zaken lopen zijn: Portugal (0,14), Ierland (0,14), Spanje (0,14) en Duitsland (0,14). Alleen bij Portugal is er nog een verdere daling in vergelijking met 2006.

* In 2009 velde het Hof 1.625 arresten tegenover 1.543 in 2008. In 1999 waren het er nog maar 177 en in de hele periode tussen 1959 en 1998 837.

* Liefst 27% van de arresten uit 2009 waren bis-arresten (waarin een problematiek wordt beslecht die al eens eerder op soortgelijke wijze is beslecht).

* 52% van alle arresten uit 2009 waren gericht tegen vier staten: Turkije (356), Rusland (219), Roemenië (168) en Polen (131).

* Op 31 december 2008 waren bij het Hof 348 zaken tegen België in behandeling. Per 10.000 inwoners zijn dat er 0,24. Dat zijn er meer dan twee keer zoveel dan in 2006. Het aantal zaken tegen België stijgt dus aanzienlijk.

* In 2006 velde het Hof 11 arresten tegen België, waarbij België in 8 gevallen werd veroordeeld.

* Het Hof bedient 47 staten en heeft (voorlopig slechts) 46 rechters. Daarnaast werken er nog 640 griffiers, juristen en vertalers. Het Hof heeft een budget van 56,62 miljoen euro.

*******************************************

ZIE: BOSSUYT, M., Strasbourg et les demandeurs d'asile: des juges sur un terrain glissant, Bruylant, 2010, 189 p.

*******************************************

Lees ook:

Wie is Marc Bossuyt?

Straatsburgs Hof veroordeelt België voor opsluiting illegalen

Storme: "Cassatie levert basisrechten over aan vreemde heersers"

Het Arbitragehof bestaat twintig jaar